¿Qué es la Legítima Defensa?
Argentina 30 de Julio de 2015
jorgeleonardofrank.com
Jorge Frank, abogado penalista: La legitima defensa es un instituto jurídico de carácter universal, y que ha sido reconocido por todas las legislaciones del mundo, a tal punto que el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Evangelium Vitae -El Evangelio de la Vida-, del 25 de Marzo de 1995, la define claramente como ¨El derecho a la vida y la obligación de preservarla¨.
Y en cuanto a los derechos humanos, agrega que si se pone gran atención al respeto a toda vida como lo es la del reo o agresor, con mayor razón debe tenérselos en cuenta si se trata de su víctima indefensa.
Recordemos que los derechos humanos también forman parte del derecho inalienable de las víctimas, en su mayor parte hombres de las fuerzas de seguridad, que siempre son violados por sus agresores.
El encuadre legal en nuestro ordenamiento jurídico, lo encontramos desde la sanción del Código Civil Argentino, en 1969, cuando en su articulo 2470 y refiriéndose a la acción personal¨, dispone que el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa.
De lo que se infiere que el derecho a la legitima defensa, es excepcional, y se ejerce cuando los auxilios de la fuerza pùblica, no pueden llegar solicitos en ayuda del agredido, a quien el Estado, que tiene el monopolio de la fuerza y la justicia, le reconoce ese derecho como propio y natural, puesto que si alguna ley lo prohibiera, se convertiria en un despropòsito y nadie cumpliría con la misma.
En el Código Penal Argentino, vigente desde 1921, se ha legislado el instituto de la Legitima Defensa, en su articulo 34, incisos 6 y 7.
El mismo establece que no serán punibles, es decir no estarán sujetos a sanción penal alguna, quienes:
1. Legítima defensa propia
El derecho a la legitima defensa comienza entonces, en el mismo momento de la agresión ilegitima en que se hace evidente por parte del agresor, su intención de agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a derecho (art. 34, inc. 6, a) 1), C.P.).
Es ahí, cuando el que decide defenderse, debe hacerlo de una manera ¨proporcional¨, es decir, equitativa, en el sentido, de que al poder ofensivo que sufre por parte del atacante, le debe oponer un poder defensivo, similar o equivalente, con la capacidad de neutralizar o rechazar eficientemente la agresión (art. 34, inc. 6, a), 2), C.P.).
Esto debe ser visto en el sentido, de que siempre es proporcional el medio utilizado para la defensa, cuando èste puede lograr el mismo resultado final, que el que se utiliza para el ataque, pero nunca uno mayor, sin haber exceso.
La proporcionalidad, equidad o equivalencia de la que estamos hablando, no debe confundirse nunca, con el concepto de igualdad, ya que sino incurriríamos en el error de considerar que ha actuado con exceso, a quien utiliza un medio diferente para ejercer su defensa legitima, respecto del que es utilizado para atacarlo. Por ejemplo un puñal no es igual a un revolver, ya que mientras el primero es un ¨arma impropia¨, el otro configura un arma de fuego, denominada ¨arma propia¨, porque ha sido construida por el hombre, específicamente para matar.
Pero he aquí, la cuestión de real importancia, que muchas veces en el desconocimiento del que tiene por tarea la de juzgar, puede pecar por exceso, de error en la apreciación, y emitir un fallo injusto, si considera que no hay proporcionalidad como medio de defensa y de ataque, entre el revolver y un puñal.
El error de apreciación por parte del magistrado no se producirá, si él amerita, que el puñal o arma impropia, puede lograr el mismo resultado final, que el arma de fuego o arma propia, es decir cualquiera de los dos medios, pueden producir la muerte, cuando son utilizados con ese fin, por tanto son equivalentes.
Al respecto cabe acotar, que la Constitución Nacional, en su articulo 21, establece que todo ciudadano tiene el deber de armarse en defensa, de la Patria, y de esta Constitución, de acuerdo a las leyes que la reglamenten.
Esta norma incluye tácitamente, lo que la Carta Magna Norteamericana, dispuso en su Segunda Enmienda: el derecho de los habitantes a usar y portar armas, en defensa propia, de su familia y de sus semejantes.
Puede considerarse que el art. 21 de la C.N., ha sido reglamentado en nuestro País, desde 1973, por la Ley Nacional de Armas 20.429, y ha sido aplicada, desde aquel entonces, pacifica y uniformemente, sin que se halla visto coartado el mencionado derecho, salvo en el caso de interrupciones de la vida constitucional.
Y finalmente, no debe, quien se defiende legítimamente, haber provocado suficientemente al que lo ataca, porque ello inhibe el derecho a la legitima defensa (art. 34, inc.a), 3), C.P.).
Esto ha sido legislado, teniendo como objetivo, el de evitar la posible simulación de un estado o situación de legitima defensa, cuando el que se defiende no ha sido atacado injustamente, arbitrariamente, sino en un acto de respuesta defensivo a su vez, de quien ha sido solapadamente provocado.
Nadie puede evitar ser sancionado penalmente, causando un daño y simulando un acto de legitima defensa, cuando el mismo lo ha provocado, mediante una pelea, por cualquier pleito anterior que hubiere tenido con la otra parte.
2. Legítima defensa privilegiada
Los tres requisitos que son exigidos y debe acreditar quien ejerce un acto de legitima defensa, no van a ser requeridos, cuando la victima haya sufrido la agresión de ¨noche¨ y en su vivienda, o en un lugar totalmente a oscuras, a cualquier hora del día, lo que se conoce con el nombre de ¨nocturnidad¨, o en el mismo lugar si fuere de día, siempre que haya resistencia por parte del agresor, cualquiera sea el daño que se le ocasione al mismo (art. 34, inc. 6, penúltimo y últimos párrafos, C.P.)
Y por ello, esta defensa es privilegiada, ya que el agredido, se encuentra en un lugar intimo, como lo es el de su casa, totalmente desprevenido y en desventaja, a expensas de quien actúa al acecho y subrepticiamente, violando su tranquilidad, y poniendo en riesgo su integridad física, la de su familia, y sus bienes.
3. Legítima defensa de terceros
En este supuesto, la ley, autoriza la defensa de terceros y sus bienes, cuando se dan siempre los dos primeros presupuestos de la legitima defensa, y cuando el tercero que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo defiende no haya participado de la misma provocación (art. 34, inc.7, C.P.).
Puesto que de lo contrario, dos personas, se podrían poner de acuerdo dolosamente, para que mientras una lo provoca, la otra pueda causarle un daño, al supuesto agresor, so pretexto de actuar en legitima defensa del tercero.
4.Legítima defensa putativa o de buena fe
Aquí se dan los tres requisitos de la legitima defensa, pero el que la ejerce, lo hace de buena fe, bajo los efectos de un error esencial de conocimiento invencible, ya que para defenderse eficientemente, no puede detenerse a preguntarle al que lo ataca, si lo hace para dañarlo, psíquica -la violencia comprende el uso de medios hipnóticos o narcóticos, según lo preceptúa el art. 78 del Código Penal- o físicamente, leve o gravemente, o con la intención de matarlo.
Imaginemos que nos apuntan con un arma de fuego. Nadie se detendría si tuviera la manera de defenderse, y sobre todo con otro arma de fuego, para preguntarle al que nos amenaza, cuales son sus intenciones reales, si el arma es de verdad o es de juguete, si está cargada o no, si funciona o no, ya que en ese tiempo se podría poner fin a nuestras vidas.
Por ello, no es punible, la conducta de quien se defiende legítimamente de una amenaza con arma de fuego, cualquiera sea el daño que le cause al agresor, aunque después resulte que el atacante utilizo un arma de juguete o inidònea (juegan en conjunto, los incisos 6 y 1 -el que no pueda comprender por error-, del art. 34, del Código Penal.
Los excesos
Dice el articulo 35, del Código Penal, que actuara con exceso -siempre que se hayan dado primero los tres requisitos de la legitima defensa- el que hubiere transgredido los limites impuestos por la ley, la autoridad, o la propia necesidad, correspondiéndole en tal caso la pena establecida para el delito cometido por culpa o imprudencia, que siendo siempre una sanción menor y susceptible de cumplimiento en suspenso, y en libertad condicional, nunca deja de ser una condena, como en el caso, por ejemplo de un homicidio culposo, que conlleva una pena de 6 meses a 3 años de prisión.
Transgredir los limites impuestos por la Ley, significa violar alguno de los requisitos establecidos por la misma, para justificar el acto.
Es el mismo caso en que conste una oposición al mandato legitimo que tiene la fuerza publica cuando se hace cargo de una situación, en la que el particular no debe intervenir, o por lo menos no debe obstruir, sobre todo y fundamentalmente para que la misma resulte may eficiente en cuanto a su defensa, salvo que medie autorización expresa y su colaboración resulte imprescindible o por lo menos complementaria.
En tercer lugar, se puede dar el denominado exceso intensivo, en donde el que se defiende, excede sobradamente la racionabilidad de su acto, ya que bien podría haber quedado concluido, cuando hubo logrado impedir o repeler fehacientemente el ataque sufrido y no es necesario, a todas luces, seguir insistiendo con el uso de la fuerza, ya que se puede dar aviso y participación inmediata a la autoridad, para que ésta acuda y se haga cargo de la seguridad, como corresponde, pues ahora ha desaparecido el riesgo que existía para la victima al principio. Tal es el caso del que detiene al delincuente de un golpe, lo desmaya, puede maniatarlo, o asegurarlo de cualquier otra forma, y solicitar entonces, el auxilio de la policía, de inmediato.
En este supuesto, no habrá que confundir el exceso en la legitima defensa propiamente dicho, con el exceso en los disparos o en los golpes, aplicados por la victima, a raíz de la desproporción en la superioridad física o numérica, del agresor, o por subsistir el grado de peligro que el mismo representa, como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia de la Capital Federal, que no merecen sanción o reproche penal alguno.
Tampoco existe hoy con la sanción de la Ley 23.984, el nuevo Código de Procedimientos Penal de la Nación, lo que antes se denominaba el exceso extensivo, es decir en el tiempo, considerándose que solamente en el mismo acto del ataque se podía ejercer simultáneamente la defensa y no después, ya que en el articulo 285 de dicho cuerpo legal, al describir la ¨flagrancia¨, se dispone que cualquier persona puede detener a un delincuente, si lo ha visto perpetrar el delito -y máxime si es la propia victima-, en el mismo momento de realizarlo, o inmediatamente después, ya sea persiguiéndolo por si mismo, o con el concurso del publico o de la fuerza pública, o cuando lo haya encontrado con objetos o rastros que hagan presumir vehementemente que ha cometido el hecho.
Caso de los terceros circunstantes
Cuando en ocasión y ejercicio de la legitima defensa, una persona daña a un tercero circunstante, inocente, es menester tener en cuenta, que su conducta será meritada, a los efectos de deslindar o establecer el grado de su responsabilidad penal y civil, de acuerdo a cuatro situaciones que se pudieron presentar, en dicho momento.
1.-Caso fortuito: Es aquel que se da cuando el que actúa en defensa propia o de terceros, no puede prever la aparición de un tercero circunstante en la escena de los hechos, porque es un elemento que aparece como imposible de contabilizar como probable en la esfera de su propia conciencia, por lo que de ocurrir así, su conducta no será susceptible de sanción penal, ni de sanción civil.
2.-Fuerza Mayor: Estamos aquí en presencia de la que obra violentado por una fuerza física o psíquica irresistible, o bajo las amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, C.P.), como por ejemplo, de quien actúa bajo la amenaza de un arma de fuego. En este supuesto, su acción no será punible penalmente, pero puede quedar pendiente una reparación civil.
3.-Culpa: Merecerá una sanción penal menor, quien actué con imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo.
4.-Dolo Eventual: El que sin intención y voluntad desde el principio, de producir un daño, continua ejecutando un acto, y no hace nada para detenerlo, a pesar de que durante el trayecto de su acción, se representa, como cierto, probable o posible, un resultado dañoso, respecto de terceros circunstantes, y así lo produce, será responsable penalmente por el delito que cometa y estará sujeto a la sanción penal que le corresponda por el mismo, amén de la responsabilidad civil, que también le quepa, por los daños y perjuicios ocasionados.
Hoy en la Argentina, el que conduce un automóvil desaprensivamente, como lo es el hecho, de apretar el acelerador, como si estuviera presionando la cola del disparador de un arma de fuego, en un lugar urbano, con alta densidad de transito y movimiento público, sabe perfectamente, y puede prever en la esfera de su conciencia, normalmente, que si lleva su vehículo a una velocidad de 100 Km. por hora, cuando tenga que frenar en alguna bocacalle de golpe, la embestida con que puede colisionar a la persona que encuentre en la senda peatonal, sin ninguna duda, va a ser mortal, y él pudiéndolo evitar, bajando la velocidad, no ha hecho nada para evitarlo, esto se llama dolo eventual, y le corresponde la misma pena, según el delito que haya cometido, igual a la que le correspondería a aquel que actúa con dolo simple, es decir con intención y voluntad de producir un daño.
Sistema de la prueba
En nuestro ordenamiento penal, rige el principio general de inocencia, o sea que siempre el que acusa debe probar.
La legitima defensa, es uno de esos casos en que se invierte la carga de la prueba, el principio general de responsabilidad, vence al principio general de inocencia, y la misma no se presume, debiendo entonces, quien ha actuado de esa forma, probar que así lo ha hecho, acreditando todos los extremos necesarios, para verse beneficiado con la eximiciòn de pena.
Serán de relevancia e importantes para la prueba, los dictámenes que puedan brindar al respecto, llegado el caso, el Perito Medico-legista, el Perito Armero, el Perito Balístico, y el Perito Profesor Instructor de Tiro, entre otros.
La legítima defensa y sus diferencias
1.-El estado de necesidad: : Existe cuando se causa un mal menor para evitar que se produzca otro mayor inminente al que es ajeno, como típicamente es el acto de un bombero, que extraño al incendio que está apagando, para salvar vidas debe romper una puerta, para entrar y liberarlos del fuego. Es decir que en este caso comete un delito, el delito de daño, pero su conducta no será punible (art. 34, inc. 3, C.P.).
2.-El cumplimiento del deber: El que obra en cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, siendo en este caso que su conducta no es excepcional, sino que es la obligación cotidiana del desempeño en su trabajo, propio de sus funciones (art. 34, inc. 4, C.P.), no sufrirá pena alguna.
3.-La obediencia debida: Quien actúa en virtud de subordinación jerárquica, y cumple con una orden dada por un superior, funcional y formalmente, si no ha podido analizarla, no será sancionado en caso de que ella sea ilegitima, pero si lo será, en caso contrario, ya sea por culpa, si la realiza sin estudiarla pudiendo hacerlo, o por dolo, si habiéndola analizado y siendo que la encuentra ilegal, a pesar de ello, sigue ejecutándola, pudiendo negarse a hacerlo (Art. 34, inc. 5, C.P.).
4.-La fuerza mayor: Se configura cuando alguien sufre una coacción física o psíquica que no puede resistir, o bajo los efectos de la amenaza de sufrir un mal grave inminente, y participa involuntariamente de la comisión de un delito, no será sujeto a sanción penal alguna, como lo es el caso, por ejemplo, del cajero de un banco, que a punta de pistola, abre la caja fuerte del mismo, facilitando el robo del dinero depositado allí, para salvar su vida.
La diferencia que encontramos en estos cuatro institutos, a los que suele confundirse con la legítima defensa, es que únicamente en ella, el que actúa haciendo uso de ese derecho, lo hace realizando una conducta excepcional, reconocida por el derecho, jurídicamente, conforme a lo que dispone el mismo, en forma típica, es decir claramente descripta por la ley, y no culpable, porque así está legalmente expresado, para defender puntualmente su vida y bienes, como la de terceros.
Podríamos decir que mientras el "delito" es una conducta típicamente antijurídica y culpable, es decir que contraría lo prescripto por la ley en forma intencional y voluntaria, sujeta a una sanción penal, la ilegítima defensa, es un acto típicamente jurídico y no culpable, porque cumple cabalmente con lo que dispone el derecho, siendo por ello no punible, y exenta de incurrir en agravantes, lo que no debe confundirse con los excesos, que son factibles.
Es típico del que se halla desinformado o mal informado, creer que quien se ha defendido legítimamente, debe ser sancionado, por haberlo hecho mediante la utilización de un arma de fuego, con municiones de punta hueca, que son de uso civil prohibido, por la ley administrativa, considerando que ello constituye un ¨agravante¨, lo que configuraría el delito de tenencia ilegal de munición de guerra. Nada más erróneo. El carácter de munición de guerra se determina por el calibre y no por el tipo de punta que posee, como así lo tiene establecido en forma pacifica y uniforme la doctrina y la jurisprudencia, conforme lo dispone la Ley Nacional de Armas, y su Decreto Reglamentario, cuando las define por exclusión, determinando cuales son las armas y municiones de uso civil, siendo de guerra todas las demás.
Si bien la utilización para defensa, de la munición expansiva, hoy en nuestro país, todavía y por falta de una actualización administrativa, sigue constituyendo inexplicablemente, una infracción administrativa (art. 4, inc. 3, apartado d), del Decreto 395/75, reglamentario de la Ley 20.429, de 1973), ella no configura ningún agravante, puesto que únicamente los agravantes existen respecto de quienes cometen delitos, y no de aquellos hombres de las fuerzas publicas o aún de los particulares, que actúan en legitima defensa, describiendo una conducta, típicamente jurídica y no culpable, como hemos visto anteriormente, y toda detención arbitraria e injustificada, como medida que con el pretexto de precaución, conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice, siendo responsable del perjuicio que cause, según lo preceptuado por el Art. 18, in fine, de la Constitución Nacional.
Al respecto el Registro Nacional de Armas, mediante Dictamen nº 8261, del 23/2/96, ha ratificado que la Policía Federal Argentina y sus miembros, resultan legítimos usuarios de dichas municiones, que por otra parte son de libre adquisición por todos los legítimos usuarios de armas, para su utilización en polígonos de tiro, o para la casa deportiva (art. 4, inc.3, apartado d), del Dec. 395/75).
Ahora es tiempo, y resulta necesario, que esta disposición se traduzca en la actualización del decreto reglamentario mencionado, y excluya del material de uso civil prohibido a dicha munición de punta hueca, facultando también a los particulares, a usarla para defensa, como es el caso de EE.UU., un país con una larga trayectoria y acabado conocimiento en la materia, en donde para mayor seguridad de terceros circunstantes, es la que está únicamente permitida y prohibido totalmente el uso de la munición blindada, que es fundamentalmente perforante.
Resolución 34/169 de la ONU
El uso de la fuerza y de las armas de fuego
Esta Resolución 34/169, dictada por la ONU, el 17 de Diciembre de 1979, estableció los principios básicos del empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ratificados en el Código de Ética, aprobado por el VII Congreso de las Naciones Unidas, en Milán, por Resolución 40/32 de la Asamblea General, el 29/11/85, y adoptado por el VIII Congreso, del mismo organismo, celebrado en la Habana, desde el 27/8/90 al 7/9/90, y que en síntesis determina: el respeto y protección de la salud, la integridad física, la dignidad y los derechos humanos, con la obligaciòn de:
1.-Servir y proteger a la comunidad.
2.-Defender la dignidad y los derechos de las personas.
3.-Como medida requerida en el desempeño de sus tareas: según lo aconsejen las circunstancias; en prevención, para la detención, o el aseguramiento de los delincuentes; haciendo uso de la fuerza y de las armas, como medida extrema, cuando está en riesgo la propia vida o la de terceros y no pudiendo emplearse en la medida que se exceda dichos limites.
4. Impedir los abusos.
5. Evitar los malos tratos, respetando los derechos humanos de los justiciables.
6. Asegurar la integridad física.
7. Proteger la salud.
8. Observar la confidencialidad en los actos, guardando discreción, sobre los mismos.
9. Respetar la ley y hacerla cumplir.
10. Preservar este Código.
Enlace:
http://www.jorgeleonardofrank.com.ar/nota01.html
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Jorge Frank, abogado penalista: La legitima defensa es un instituto jurídico de carácter universal, y que ha sido reconocido por todas las legislaciones del mundo, a tal punto que el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Evangelium Vitae -El Evangelio de la Vida-, del 25 de Marzo de 1995, la define claramente como ¨El derecho a la vida y la obligación de preservarla¨.
Y en cuanto a los derechos humanos, agrega que si se pone gran atención al respeto a toda vida como lo es la del reo o agresor, con mayor razón debe tenérselos en cuenta si se trata de su víctima indefensa.
Recordemos que los derechos humanos también forman parte del derecho inalienable de las víctimas, en su mayor parte hombres de las fuerzas de seguridad, que siempre son violados por sus agresores.
El encuadre legal en nuestro ordenamiento jurídico, lo encontramos desde la sanción del Código Civil Argentino, en 1969, cuando en su articulo 2470 y refiriéndose a la acción personal¨, dispone que el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa.
De lo que se infiere que el derecho a la legitima defensa, es excepcional, y se ejerce cuando los auxilios de la fuerza pùblica, no pueden llegar solicitos en ayuda del agredido, a quien el Estado, que tiene el monopolio de la fuerza y la justicia, le reconoce ese derecho como propio y natural, puesto que si alguna ley lo prohibiera, se convertiria en un despropòsito y nadie cumpliría con la misma.
En el Código Penal Argentino, vigente desde 1921, se ha legislado el instituto de la Legitima Defensa, en su articulo 34, incisos 6 y 7.
El mismo establece que no serán punibles, es decir no estarán sujetos a sanción penal alguna, quienes:
- a) Obraren en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: Agresión Ilegitima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
- b) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias del punto 1 y 2 de a), y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
1. Legítima defensa propia
El derecho a la legitima defensa comienza entonces, en el mismo momento de la agresión ilegitima en que se hace evidente por parte del agresor, su intención de agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a derecho (art. 34, inc. 6, a) 1), C.P.).
Es ahí, cuando el que decide defenderse, debe hacerlo de una manera ¨proporcional¨, es decir, equitativa, en el sentido, de que al poder ofensivo que sufre por parte del atacante, le debe oponer un poder defensivo, similar o equivalente, con la capacidad de neutralizar o rechazar eficientemente la agresión (art. 34, inc. 6, a), 2), C.P.).
Esto debe ser visto en el sentido, de que siempre es proporcional el medio utilizado para la defensa, cuando èste puede lograr el mismo resultado final, que el que se utiliza para el ataque, pero nunca uno mayor, sin haber exceso.
La proporcionalidad, equidad o equivalencia de la que estamos hablando, no debe confundirse nunca, con el concepto de igualdad, ya que sino incurriríamos en el error de considerar que ha actuado con exceso, a quien utiliza un medio diferente para ejercer su defensa legitima, respecto del que es utilizado para atacarlo. Por ejemplo un puñal no es igual a un revolver, ya que mientras el primero es un ¨arma impropia¨, el otro configura un arma de fuego, denominada ¨arma propia¨, porque ha sido construida por el hombre, específicamente para matar.
Pero he aquí, la cuestión de real importancia, que muchas veces en el desconocimiento del que tiene por tarea la de juzgar, puede pecar por exceso, de error en la apreciación, y emitir un fallo injusto, si considera que no hay proporcionalidad como medio de defensa y de ataque, entre el revolver y un puñal.
El error de apreciación por parte del magistrado no se producirá, si él amerita, que el puñal o arma impropia, puede lograr el mismo resultado final, que el arma de fuego o arma propia, es decir cualquiera de los dos medios, pueden producir la muerte, cuando son utilizados con ese fin, por tanto son equivalentes.
Al respecto cabe acotar, que la Constitución Nacional, en su articulo 21, establece que todo ciudadano tiene el deber de armarse en defensa, de la Patria, y de esta Constitución, de acuerdo a las leyes que la reglamenten.
Esta norma incluye tácitamente, lo que la Carta Magna Norteamericana, dispuso en su Segunda Enmienda: el derecho de los habitantes a usar y portar armas, en defensa propia, de su familia y de sus semejantes.
Puede considerarse que el art. 21 de la C.N., ha sido reglamentado en nuestro País, desde 1973, por la Ley Nacional de Armas 20.429, y ha sido aplicada, desde aquel entonces, pacifica y uniformemente, sin que se halla visto coartado el mencionado derecho, salvo en el caso de interrupciones de la vida constitucional.
Y finalmente, no debe, quien se defiende legítimamente, haber provocado suficientemente al que lo ataca, porque ello inhibe el derecho a la legitima defensa (art. 34, inc.a), 3), C.P.).
Esto ha sido legislado, teniendo como objetivo, el de evitar la posible simulación de un estado o situación de legitima defensa, cuando el que se defiende no ha sido atacado injustamente, arbitrariamente, sino en un acto de respuesta defensivo a su vez, de quien ha sido solapadamente provocado.
Nadie puede evitar ser sancionado penalmente, causando un daño y simulando un acto de legitima defensa, cuando el mismo lo ha provocado, mediante una pelea, por cualquier pleito anterior que hubiere tenido con la otra parte.
2. Legítima defensa privilegiada
Los tres requisitos que son exigidos y debe acreditar quien ejerce un acto de legitima defensa, no van a ser requeridos, cuando la victima haya sufrido la agresión de ¨noche¨ y en su vivienda, o en un lugar totalmente a oscuras, a cualquier hora del día, lo que se conoce con el nombre de ¨nocturnidad¨, o en el mismo lugar si fuere de día, siempre que haya resistencia por parte del agresor, cualquiera sea el daño que se le ocasione al mismo (art. 34, inc. 6, penúltimo y últimos párrafos, C.P.)
Y por ello, esta defensa es privilegiada, ya que el agredido, se encuentra en un lugar intimo, como lo es el de su casa, totalmente desprevenido y en desventaja, a expensas de quien actúa al acecho y subrepticiamente, violando su tranquilidad, y poniendo en riesgo su integridad física, la de su familia, y sus bienes.
3. Legítima defensa de terceros
En este supuesto, la ley, autoriza la defensa de terceros y sus bienes, cuando se dan siempre los dos primeros presupuestos de la legitima defensa, y cuando el tercero que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo defiende no haya participado de la misma provocación (art. 34, inc.7, C.P.).
Puesto que de lo contrario, dos personas, se podrían poner de acuerdo dolosamente, para que mientras una lo provoca, la otra pueda causarle un daño, al supuesto agresor, so pretexto de actuar en legitima defensa del tercero.
4.Legítima defensa putativa o de buena fe
Aquí se dan los tres requisitos de la legitima defensa, pero el que la ejerce, lo hace de buena fe, bajo los efectos de un error esencial de conocimiento invencible, ya que para defenderse eficientemente, no puede detenerse a preguntarle al que lo ataca, si lo hace para dañarlo, psíquica -la violencia comprende el uso de medios hipnóticos o narcóticos, según lo preceptúa el art. 78 del Código Penal- o físicamente, leve o gravemente, o con la intención de matarlo.
Imaginemos que nos apuntan con un arma de fuego. Nadie se detendría si tuviera la manera de defenderse, y sobre todo con otro arma de fuego, para preguntarle al que nos amenaza, cuales son sus intenciones reales, si el arma es de verdad o es de juguete, si está cargada o no, si funciona o no, ya que en ese tiempo se podría poner fin a nuestras vidas.
Por ello, no es punible, la conducta de quien se defiende legítimamente de una amenaza con arma de fuego, cualquiera sea el daño que le cause al agresor, aunque después resulte que el atacante utilizo un arma de juguete o inidònea (juegan en conjunto, los incisos 6 y 1 -el que no pueda comprender por error-, del art. 34, del Código Penal.
Los excesos
Dice el articulo 35, del Código Penal, que actuara con exceso -siempre que se hayan dado primero los tres requisitos de la legitima defensa- el que hubiere transgredido los limites impuestos por la ley, la autoridad, o la propia necesidad, correspondiéndole en tal caso la pena establecida para el delito cometido por culpa o imprudencia, que siendo siempre una sanción menor y susceptible de cumplimiento en suspenso, y en libertad condicional, nunca deja de ser una condena, como en el caso, por ejemplo de un homicidio culposo, que conlleva una pena de 6 meses a 3 años de prisión.
Transgredir los limites impuestos por la Ley, significa violar alguno de los requisitos establecidos por la misma, para justificar el acto.
Es el mismo caso en que conste una oposición al mandato legitimo que tiene la fuerza publica cuando se hace cargo de una situación, en la que el particular no debe intervenir, o por lo menos no debe obstruir, sobre todo y fundamentalmente para que la misma resulte may eficiente en cuanto a su defensa, salvo que medie autorización expresa y su colaboración resulte imprescindible o por lo menos complementaria.
En tercer lugar, se puede dar el denominado exceso intensivo, en donde el que se defiende, excede sobradamente la racionabilidad de su acto, ya que bien podría haber quedado concluido, cuando hubo logrado impedir o repeler fehacientemente el ataque sufrido y no es necesario, a todas luces, seguir insistiendo con el uso de la fuerza, ya que se puede dar aviso y participación inmediata a la autoridad, para que ésta acuda y se haga cargo de la seguridad, como corresponde, pues ahora ha desaparecido el riesgo que existía para la victima al principio. Tal es el caso del que detiene al delincuente de un golpe, lo desmaya, puede maniatarlo, o asegurarlo de cualquier otra forma, y solicitar entonces, el auxilio de la policía, de inmediato.
En este supuesto, no habrá que confundir el exceso en la legitima defensa propiamente dicho, con el exceso en los disparos o en los golpes, aplicados por la victima, a raíz de la desproporción en la superioridad física o numérica, del agresor, o por subsistir el grado de peligro que el mismo representa, como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia de la Capital Federal, que no merecen sanción o reproche penal alguno.
Tampoco existe hoy con la sanción de la Ley 23.984, el nuevo Código de Procedimientos Penal de la Nación, lo que antes se denominaba el exceso extensivo, es decir en el tiempo, considerándose que solamente en el mismo acto del ataque se podía ejercer simultáneamente la defensa y no después, ya que en el articulo 285 de dicho cuerpo legal, al describir la ¨flagrancia¨, se dispone que cualquier persona puede detener a un delincuente, si lo ha visto perpetrar el delito -y máxime si es la propia victima-, en el mismo momento de realizarlo, o inmediatamente después, ya sea persiguiéndolo por si mismo, o con el concurso del publico o de la fuerza pública, o cuando lo haya encontrado con objetos o rastros que hagan presumir vehementemente que ha cometido el hecho.
Caso de los terceros circunstantes
Cuando en ocasión y ejercicio de la legitima defensa, una persona daña a un tercero circunstante, inocente, es menester tener en cuenta, que su conducta será meritada, a los efectos de deslindar o establecer el grado de su responsabilidad penal y civil, de acuerdo a cuatro situaciones que se pudieron presentar, en dicho momento.
1.-Caso fortuito: Es aquel que se da cuando el que actúa en defensa propia o de terceros, no puede prever la aparición de un tercero circunstante en la escena de los hechos, porque es un elemento que aparece como imposible de contabilizar como probable en la esfera de su propia conciencia, por lo que de ocurrir así, su conducta no será susceptible de sanción penal, ni de sanción civil.
2.-Fuerza Mayor: Estamos aquí en presencia de la que obra violentado por una fuerza física o psíquica irresistible, o bajo las amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, C.P.), como por ejemplo, de quien actúa bajo la amenaza de un arma de fuego. En este supuesto, su acción no será punible penalmente, pero puede quedar pendiente una reparación civil.
3.-Culpa: Merecerá una sanción penal menor, quien actué con imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo.
4.-Dolo Eventual: El que sin intención y voluntad desde el principio, de producir un daño, continua ejecutando un acto, y no hace nada para detenerlo, a pesar de que durante el trayecto de su acción, se representa, como cierto, probable o posible, un resultado dañoso, respecto de terceros circunstantes, y así lo produce, será responsable penalmente por el delito que cometa y estará sujeto a la sanción penal que le corresponda por el mismo, amén de la responsabilidad civil, que también le quepa, por los daños y perjuicios ocasionados.
Hoy en la Argentina, el que conduce un automóvil desaprensivamente, como lo es el hecho, de apretar el acelerador, como si estuviera presionando la cola del disparador de un arma de fuego, en un lugar urbano, con alta densidad de transito y movimiento público, sabe perfectamente, y puede prever en la esfera de su conciencia, normalmente, que si lleva su vehículo a una velocidad de 100 Km. por hora, cuando tenga que frenar en alguna bocacalle de golpe, la embestida con que puede colisionar a la persona que encuentre en la senda peatonal, sin ninguna duda, va a ser mortal, y él pudiéndolo evitar, bajando la velocidad, no ha hecho nada para evitarlo, esto se llama dolo eventual, y le corresponde la misma pena, según el delito que haya cometido, igual a la que le correspondería a aquel que actúa con dolo simple, es decir con intención y voluntad de producir un daño.
Sistema de la prueba
En nuestro ordenamiento penal, rige el principio general de inocencia, o sea que siempre el que acusa debe probar.
La legitima defensa, es uno de esos casos en que se invierte la carga de la prueba, el principio general de responsabilidad, vence al principio general de inocencia, y la misma no se presume, debiendo entonces, quien ha actuado de esa forma, probar que así lo ha hecho, acreditando todos los extremos necesarios, para verse beneficiado con la eximiciòn de pena.
Serán de relevancia e importantes para la prueba, los dictámenes que puedan brindar al respecto, llegado el caso, el Perito Medico-legista, el Perito Armero, el Perito Balístico, y el Perito Profesor Instructor de Tiro, entre otros.
La legítima defensa y sus diferencias
1.-El estado de necesidad: : Existe cuando se causa un mal menor para evitar que se produzca otro mayor inminente al que es ajeno, como típicamente es el acto de un bombero, que extraño al incendio que está apagando, para salvar vidas debe romper una puerta, para entrar y liberarlos del fuego. Es decir que en este caso comete un delito, el delito de daño, pero su conducta no será punible (art. 34, inc. 3, C.P.).
2.-El cumplimiento del deber: El que obra en cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, siendo en este caso que su conducta no es excepcional, sino que es la obligación cotidiana del desempeño en su trabajo, propio de sus funciones (art. 34, inc. 4, C.P.), no sufrirá pena alguna.
3.-La obediencia debida: Quien actúa en virtud de subordinación jerárquica, y cumple con una orden dada por un superior, funcional y formalmente, si no ha podido analizarla, no será sancionado en caso de que ella sea ilegitima, pero si lo será, en caso contrario, ya sea por culpa, si la realiza sin estudiarla pudiendo hacerlo, o por dolo, si habiéndola analizado y siendo que la encuentra ilegal, a pesar de ello, sigue ejecutándola, pudiendo negarse a hacerlo (Art. 34, inc. 5, C.P.).
4.-La fuerza mayor: Se configura cuando alguien sufre una coacción física o psíquica que no puede resistir, o bajo los efectos de la amenaza de sufrir un mal grave inminente, y participa involuntariamente de la comisión de un delito, no será sujeto a sanción penal alguna, como lo es el caso, por ejemplo, del cajero de un banco, que a punta de pistola, abre la caja fuerte del mismo, facilitando el robo del dinero depositado allí, para salvar su vida.
La diferencia que encontramos en estos cuatro institutos, a los que suele confundirse con la legítima defensa, es que únicamente en ella, el que actúa haciendo uso de ese derecho, lo hace realizando una conducta excepcional, reconocida por el derecho, jurídicamente, conforme a lo que dispone el mismo, en forma típica, es decir claramente descripta por la ley, y no culpable, porque así está legalmente expresado, para defender puntualmente su vida y bienes, como la de terceros.
Podríamos decir que mientras el "delito" es una conducta típicamente antijurídica y culpable, es decir que contraría lo prescripto por la ley en forma intencional y voluntaria, sujeta a una sanción penal, la ilegítima defensa, es un acto típicamente jurídico y no culpable, porque cumple cabalmente con lo que dispone el derecho, siendo por ello no punible, y exenta de incurrir en agravantes, lo que no debe confundirse con los excesos, que son factibles.
Es típico del que se halla desinformado o mal informado, creer que quien se ha defendido legítimamente, debe ser sancionado, por haberlo hecho mediante la utilización de un arma de fuego, con municiones de punta hueca, que son de uso civil prohibido, por la ley administrativa, considerando que ello constituye un ¨agravante¨, lo que configuraría el delito de tenencia ilegal de munición de guerra. Nada más erróneo. El carácter de munición de guerra se determina por el calibre y no por el tipo de punta que posee, como así lo tiene establecido en forma pacifica y uniforme la doctrina y la jurisprudencia, conforme lo dispone la Ley Nacional de Armas, y su Decreto Reglamentario, cuando las define por exclusión, determinando cuales son las armas y municiones de uso civil, siendo de guerra todas las demás.
Si bien la utilización para defensa, de la munición expansiva, hoy en nuestro país, todavía y por falta de una actualización administrativa, sigue constituyendo inexplicablemente, una infracción administrativa (art. 4, inc. 3, apartado d), del Decreto 395/75, reglamentario de la Ley 20.429, de 1973), ella no configura ningún agravante, puesto que únicamente los agravantes existen respecto de quienes cometen delitos, y no de aquellos hombres de las fuerzas publicas o aún de los particulares, que actúan en legitima defensa, describiendo una conducta, típicamente jurídica y no culpable, como hemos visto anteriormente, y toda detención arbitraria e injustificada, como medida que con el pretexto de precaución, conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice, siendo responsable del perjuicio que cause, según lo preceptuado por el Art. 18, in fine, de la Constitución Nacional.
Al respecto el Registro Nacional de Armas, mediante Dictamen nº 8261, del 23/2/96, ha ratificado que la Policía Federal Argentina y sus miembros, resultan legítimos usuarios de dichas municiones, que por otra parte son de libre adquisición por todos los legítimos usuarios de armas, para su utilización en polígonos de tiro, o para la casa deportiva (art. 4, inc.3, apartado d), del Dec. 395/75).
Ahora es tiempo, y resulta necesario, que esta disposición se traduzca en la actualización del decreto reglamentario mencionado, y excluya del material de uso civil prohibido a dicha munición de punta hueca, facultando también a los particulares, a usarla para defensa, como es el caso de EE.UU., un país con una larga trayectoria y acabado conocimiento en la materia, en donde para mayor seguridad de terceros circunstantes, es la que está únicamente permitida y prohibido totalmente el uso de la munición blindada, que es fundamentalmente perforante.
Resolución 34/169 de la ONU
El uso de la fuerza y de las armas de fuego
Esta Resolución 34/169, dictada por la ONU, el 17 de Diciembre de 1979, estableció los principios básicos del empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ratificados en el Código de Ética, aprobado por el VII Congreso de las Naciones Unidas, en Milán, por Resolución 40/32 de la Asamblea General, el 29/11/85, y adoptado por el VIII Congreso, del mismo organismo, celebrado en la Habana, desde el 27/8/90 al 7/9/90, y que en síntesis determina: el respeto y protección de la salud, la integridad física, la dignidad y los derechos humanos, con la obligaciòn de:
1.-Servir y proteger a la comunidad.
2.-Defender la dignidad y los derechos de las personas.
3.-Como medida requerida en el desempeño de sus tareas: según lo aconsejen las circunstancias; en prevención, para la detención, o el aseguramiento de los delincuentes; haciendo uso de la fuerza y de las armas, como medida extrema, cuando está en riesgo la propia vida o la de terceros y no pudiendo emplearse en la medida que se exceda dichos limites.
4. Impedir los abusos.
5. Evitar los malos tratos, respetando los derechos humanos de los justiciables.
6. Asegurar la integridad física.
7. Proteger la salud.
8. Observar la confidencialidad en los actos, guardando discreción, sobre los mismos.
9. Respetar la ley y hacerla cumplir.
10. Preservar este Código.
Enlace:
http://www.jorgeleonardofrank.com.ar/nota01.html
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